Bei der Betriebskostenabrechnung hat der Vermieter als vertragliche Nebenpflicht darauf zu achten, dass die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit eingehalten werden und dass ein angemessenes Kosten-Nutzen-Verhältnis für die Betriebskosten vorliegt. Eine Verletzung dieser Pflicht durch den Vermieter führt zu einem Schadensersatzanspruch des Mieters, der sich natürlich auch auf die Freihaltung von den entstandenen Kosten, wie Anwaltskosten, richtet, die sich aus diesem Verfahren ergeben. Fraglich ist nunmehr, wer im Hinblick auf dieses Wirtschaftlichkeitsgebot die Darlegungs- und Beweislast trägt, falls die Betriebskostenabrechnung dem Mieter als überhöht erscheint.
Der Bundesgerichtshof hat sich in seinem Urteil vom 06.07.2011 – VIII ZR 43/10 –  dazu geäußert, da eine verbreitete Meinung der Ansicht ist, der Vermieter trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er das Wirtschaftlichkeitsgebot beachtet habe. Begründet wird dies damit, dass der Vermieter von Anfang an zu einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung verpflichtet ist und dass sich hieraus seine Darlegungs- und Beweislast ergibt. Die Gegenansicht geht davon aus, dass der Mieter seinen Schadensersatzanspruch nach § 280 i.V. mit § 241 Abs. 2 BGB geltend macht und deshalb treffe ihn nach den allgemeinen Grundsätzen auch die Pflicht, die ihm günstig erscheinenden Tatsachen im Prozess vorzulegen, so dass dann der Mieter die Darlegungs-und Beweislast trägt. Der Bundesgerichtshof hat sich nunmehr dafür entschieden, dass der Vermieter die Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgebotes als eine vertragliche Nebenpflicht zu tragen hat, dass allerdings die Darlegungs- und Beweislast für ein pflichtwidriges Verhalten der Mieter zu tragen hat. Dem Mieter obliegt es daher einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vorzutragen und nur für die sekundäre Darlegungslast kommt der Vermieter infrage, d. h. der Vermieter kann nur herangezogen werden, wenn es außerhalb der Sphäre des Mieters liegt den konkreten Geschehensablauf darzustellen. Wenn also der Vermieter alle erheblichen Tatsachen kennt und ihm die näheren Angaben zumutbar sind, dann hat er die ekundäre Beweislast zu tragen.
Dies macht deutlich, dass der Bundesgerichtshof bei einer derartigen Konstellation von den Grundsätzen der Darlegungs-und Beweislast nicht abweicht und dem Mieter auferlegte darzustellen, warum die Betriebskostenabrechnung nicht richtig sein kann. Der Vermieter hat nur die sekundäre Beweislast, d. h. er wird nur dann herangezogen, wenn es sich um Geschehensabläufe handelt, die ausschließlich aus seiner Sphäre herrühren. Prozessökonomisch ist dieses Herangehen des Bundesgerichtshofes zu unterstützen, allerdings wird es im Einzelfall schwierig sein dem Vermieter nachzuweisen, wo die Fehler liegen, die zu einer Betriebskostenabrechnung führen, die sich für den Mieter als überhöht darstellt.